Часть II. Добровольное предложение. Государственный контроль Банка России.
В начале этой части приведу ссылку на консультативный доклад Банка России по вопросу принудительного выкупа акций у миноритариев, опубликованный в 2021 году.
https://www.cbr.ru/press/event/?id=9506
Из этого доклада видно, что сотрудники Банка России высококвалифицированные люди, обладающие не только знанием проблем российской практики, но и международного опыта регулирования. Сам подход с приглашением к публичному обсуждению предлагаемой инициативы говорит о стремлении к открытости и поиску решений, устанавливающих баланс интересов.
Банк России предложил передать государственный контроль за процедурой принудительного выкупа акций на уровень предварительного судебного контроля. Чтобы суд до списания акций у миноритариев проверял как основания возникновения права на выкуп, так и участвовал в определении цены выкупа. Именно на это ссылались миноритарии (буквальный текст Конституции), обращаясь в Конституционный суд.
В обоснование Банк России ссылался на практику применения ст. 84.8 Закона «Об АО», когда требование покупки 10% контроля на основании публичной оферты преодолевается созданием формальных оснований.
Здесь для примера можно привести одно из дел, рассмотренное судами в 2016-17 годах. Мажоритарный акционер владел 99,72% акций компании. Аффилированным лицом было направлено добровольное предложение о покупке акций, которое акцептовали 10 акционеров, при этом процент акцепта независимых составил – 0,0002%.
Банк России, осуществляя предварительный государственный контроль, возвратил без рассмотрения представленное требование о выкупе. То есть установил факт нарушения нормы закона об акцепте 10% в рамках добровольного предложения.
В дальнейшем Банк России направил в компанию предписание о несовершении действий по выкупу акций. Этот момент важен с точки зрения ситуации в «Детском мире». Если посмотреть основания для направления предписаний, перечисленных в п. 4 ст. 84.9 Закона «Об АО», то такой возможности не предусмотрено. То есть формальное отсутствие основания в законе не стало препятствием для направления Банком России предписания в отношении компании, которая даже не являлась «голубой фишкой» Московской биржи и имела подавляющее владение мажоритария.
Суды трех инстанций вынесли решения против Банка России. Верховный суд отменил эти решения и без оценки правомочий Банка России выразил правовую позицию, по которой требование о 10% акцепте публичной оферты установлено для защиты прав миноритариев, как слабой стороны и направлено на установление справедливой цены отчуждения имущества. Сделка между аффилированными лицами не служит этой цели. Таким образом, правовая позиция Конституционного суда, изложенная в предыдущей части, была реализована сначала Банком России в рамках предварительного государственного контроля, а затем Верховным судом в рамках судебного. Но история несколько необычная, учитывая замену (отпуск) судьи Верховного суда. Противоположное решение открывало широкие просторы.
Одновременно с этим для примера можно привести другое более позднее дело. Где мажоритарный акционер – директор компании, владевший более 95% произвел отчуждение необходимого процента акций в конечном итоге в пользу двух сотрудников, которые приняли участие в добровольном предложении и были созданы формальные основания для принудительного выкупа. Заинтересованный миноритарный акционер сделал конкурирующее предложение по цене в два раза выше, но акцептовано оно не было.
Судебные решения, включая отказное определение Верховного суда, были не в пользу миноритария. Банк России также нарушений не выявил. Заключенные сотрудниками компании сделки обжаловались по основанию мнимости и притворности. Суды не нашли формальных оснований для признания их недействительными при буквальном толковании закона. Сделки были исполнены, наступили реальные правовые последствия. Аргумент об обходе закона детальной правовой оценки не получил. То есть сложилась ситуация, когда аффилированному лицу для целей принудительного выкупа участвовать в добровольном предложении нельзя как в предыдущем примере, а если удалось найти неаффилированных лиц, то можно получить вознаграждение в виде 100% контроля. В судебное решение попал даже аргумент сотрудников против довода о том, что их действия не имели экономической цели – директора мы знаем давно, доверяем ему, поэтому продали в его пользу, а не по цене в два раза выше миноритарию. При этом владели акциями всего два месяца.
В одном из судебных актов в этом деле в конце было особо отмечено, что имелись особые фактические обстоятельства. Миноритарий в письменной форме сам обращался к мажоритарию и предлагал выкупить его акции, обосновывая экономическую необходимость такого выкупа. При этом сам размер выкупной цены он не оспаривал. С учетом правовой позиции Конституционного суда, которая заключалась в установлении условия 10% акцепта для целей защиты миноритария как слабой стороны именно при определении цены выкупа, такой довод может иметь значение, но проблема обхода закона остается.
В этой связи можно вспомнить ситуацию в компании «Уралкалий». Где мажоритарный акционер продал «Сбербанку» 10,18 % акций, а затем всего через полгода выкупил их обратно, создав формальные основания для принудительного выкупа и его цену. То есть возможная реальная цена, по которой миноритарии готовы были бы расстаться со своим имуществом была подменена данной сделкой. Эти действия противоречат правовой позиции Конституционного суда и уже размывают действующую норму закона в условиях спора об оценке акции.
Банк России принял решение отказаться от своего права на вступление в судебный процесс для целей формирования судебной практики по выявлению особых фактических обстоятельств и, в частности, злоупотребления правом, на которое ссылался Конституционный суд.
В контексте ситуации в «Детском мире» важно отметить, что в приведенных спорных ситуациях мажоритарий уже владел необходимым 95% контролем и вопрос, по сути, сводился к определению справедливой цены. В «Детском мире» ситуация не дошла до 95% владения.
Проблема в том, что, например, в ситуации «Уралкалия» миноритариям в итоге не удалось получить эффективный судебный контроль за ценой выкупа. Суд посчитал достаточной только экспертизу представленного компанией отчета оценщика, а не самостоятельную оценку.
В создавшихся условиях Банк России вышел с инициативой законодательных изменений и предложил ввести предварительный судебный контроль за основаниями возникновения и определением цены принудительного выкупа. Правовая позиция Конституционного суда относительно необходимых 10% акцепта публичной оферты, в том числе, обосновывалась в условиях отсутствия до конца созданной системы саморегулируемых организаций оценщиков. В ситуации, когда суды при вынесении решений начали опираться только на экспертизу отчета об оценке, представленного заинтересованным лицом, встал вопрос о непосредственном судебном контроле. То есть Банк России выступил за эффективную защиту прав миноритариев с точки зрения определения справедливой цены выкупа, но без его участия. Сам вопрос необходимого барьера владения в 95% не ставился.
При этом концепция, изложенная в консультативном докладе, отражала интересы и мажоритарного акционера. Банк России обосновывал правомерный интерес в получении 100% контроля в условиях, когда фактически уже отсутствовала возможность приобрести необходимые 10% в рамках публичной оферты.
Цитата:
«Приобретение более 95% голосующих акций публичной компании или получение права распоряжаться более 95% голосов, приходящихся на голосующие акции публичного общества, вне публичной оферты сводят к формальности участие миноритарных акционеров в корпоративной жизни, однако альтернативной возможности для получения полного контроля над публичной компанией и справедливого прекращения участия миноритарных акционеров в ней законодательством Российской Федерации не предоставляется».
То есть за год до начала известных событий Банк России констатирует факт наличия единственного законного пути приобретения 100% контроля над компанией. Формально речь идет о контроле над юридическим лицом, но, как было показано в первой части, в рамках реорганизации также действует принцип «континуитета». Это важно в свете объявленной «трансформации в частный бизнес».
По состоянию на 30 июня 2022 года акциями ПАО «Детский мир» владели 415 тысяч акционеров.
Большая часть из них, конечно, представлена резидентами – физическими лицами с небольшими вложениями. Значительное число из которых приобрело акции в момент панических продаж по низкой цене. Тем не менее, можно было вести речь о нескольких десятках тысяч инвесторов, сделавших вложения в находящуюся в защитном секторе экономики компанию, имеющую статус «голубой фишки» и зарегистрированной в России. По итогам года компания показала рост прибыли на десятки процентов даже без учета валютного фактора. Free-float от риска вытеснения миноритариев был на значительно большем расстоянии, чем у большинства компаний из котировального списка.
В ноябре 2022 года опубликован пресс-релиз о планах по «трансформации в частный бизнес»:
1) Реорганизация в форме выделения всех операционных активов;
2) Предложение обмена акций ПАО «Детский мир» на акции компании, владеющей всеми операционными активами на условиях определенных советом директоров ПАО;
3) Добровольное предложение о продаже от имени дочерней компании, цена которого будет определена советом директоров ПАО не ниже средней за 6 месяцев и отчета независимого оценщика.
Формально юридически был исполнен только первый этап. В дальнейшем самостоятельного предложения обмена акций не было. Форма оплаты в виде акций в рамках добровольного предложения не является прямым обменом.
После опубликования пресс-релиза на фоне удаления информации на сайте компании и недельного молчания котировка акций на бирже обвалилась. Произошло масштабное перераспределение владения.
«Детский мир» объявляет о начале покупок своих акций на открытом рынке для целей поддержания котировки. В дополнительных пояснениях «частный бизнес» меняется на «частную компанию» с возможностью акционеров стать участниками непубличного общества. Устанавливается цена для целей требования о выкупе на уровне до обвала котировки по временной норме - 71,5 рубля. Делаются заявления о том, что цена акции для целей «трансформации» не должна быть ниже 71,5 рубля. Для целей предложения выкупа будет привлечен независимый оценщик с проверенной репутацией.
На этом фоне, в начале декабря 2022 года, то есть менее чем через месяц после опубликования пресс-релиза и до принятия корпоративного решения о реорганизации, в профильном журнале «Акционерное общество» выходит статья за авторством главного консультанта отдела методологии и контроля корпоративных отношений Управления обеспечения прав инвесторов Банка России.
https://ao-journal.ru/kak-raspilennaya-struktur...
Статья посвящена проблеме прав миноритарных акционеров в компании, где они владеют большим количеством небольших по объему пакетов (распыленная структура капитала).
Для примера взята компания «Детский мир». Где после 100% акций в свободном обращении произошло изменение в структуре акционерного капитала.
Дается описание происходящих на тот момент в компании событий. Цитата:
«В настоящее время структура акционерного капитала изменилась и, по данным Московской Биржи, в свободном обращении находятся только 54% обыкновенных акций ПАО «Детский мир», имеется несколько крупных акционеров. Кроме того, в ноябре 2022 г. с учетом влияния санкций на деятельность компании совет директоров объявил о плане по трансформации ПАО «Детский мир» в частный бизнес, который предполагает передачу ключевых операционных активов компании дочернему обществу ООО «Детский мир», частичный переход акционеров в последнее и последующую покупку акций у оставшихся акционеров ПАО «Детский мир».»
Получается на уровне профессионального издания сотрудником Банка России, отвечающим за защиту прав инвесторов, вводится понятие «трансформация в частный бизнес». То есть корпоративные юристы могли наблюдать за происходящими в «Детском мире» событиями и рассматривать как вариант для применения в своих компаниях, имея в виду, как на это будут смотреть сотрудники Банка России. Обращает на себя внимание также формулировка «частичный переход акционеров».
Вполне вероятно, что этот абзац написан по принципу «копировать-вставить». Какую формулировку использовала компания, такая и попала в текст статьи, значение имеют конкретные совершаемые юридические действия. Но если посмотреть на сами действия, проблему 95% при делистинге всех акций, то от сотрудника Банка России можно ожидать дополнительный критический анализ. В начале данной части была приведена ссылка на консультативный доклад, выполненный на высоком профессиональном уровне.
Вместе с этим, дополнительно в статье сообщается, что «Детский мир» одобрил программу выкупа акций в объеме 3 млрд. рублей. И еще потратит 1,6 млрд. в рамках реализации требования о выкупе. Зачем профессиональным юристам подробности объемов выкупа не совсем ясно. Но сразу после «Детского мира» упоминается еще компания «ДжиТиЭл», можно предположить, что для сравнения хорошего примера в компаниях, где много разобщенных акционеров и не очень.
Основная поставленная в статье проблема – изменение стратегии компании, как, например, в «Детском мире» после приобретения корпоративного контроля путем покупки на открытом рынке. Действующее регулирование дает право на выход из компании, только при пересечении 30, 50, 75% владения, в отношении таких действий осуществляется государственный контроль.
Ставится вопрос о регулировании публичных предложений о покупке до 30%. Сделано предложение о включении в закон специальных положений, регулирующих «тендерное» предложение без государственного контроля (планы, цели, аффилированные лица и т.п.)
Одновременно со сделанным предложением отмечается, цитата:
«Несмотря на отсутствие в ... законе ... требований к порядку приобретения менее 30% голосующих акций публичного общества, инвесторы учитывают действующее регулирование отношений, связанных с приобретением крупных пакетов акций, и устанавливают условия публичной оферты, соотносимые с нормами главы XI. ... либо иностранного права, регулирующего приобретение крупных пакетов акций.
Это указывает на удобство такого способа приобретения и должную оценку инвесторами своих рисков.
Так, в конце 2020 г. компания Altus Capital...сделала публичную оферту о приобретении акций ПАО «Детский мир», акцепт которой осуществлялся посредством подачи соответствующих заявок на Московской Бирже, а также регистратору публичного общества.
В результате акцепта оферты покупатель был намерен приобрести не более 29,9% общего количества голосующих акций, но приобрел в итоге 25%. Оферта сопровождалась раскрытием полной информации об условиях приобретения и приобретателе и содержала равные условия для всех акционеров, которым была адресована.»
Проблема в том, что как раз в «Детском мире» приход «Альтус» сопровождался конфликтной ситуацией. Создавался специальный комитет по работе с рынком капитала. Менеджмент встречался с представителем «Альтус» и с первого раза не была получена вся необходимая информация. Фраза «для всех акционеров, которым была адресована» не случайна, потому что насколько помнится, условия оферты были таковы, что в ней не могли участвовать нерезиденты. Набор 25% был не по причине мало акцепта, сделка не была согласована с ФАС. А дальнейший набор до 30% не посчитали нужным раскрывать.
В этой истории может быть определенное влияние особых условий, связанных с некоторыми ограничениями. Возможно, Банк России тем или иным образом участвовал в вопросе раскрытии информации со стороны «Альтус», и теперь это раскрытие видится в другом свете. Любые особые обстоятельства не должны приводить к имущественным потерям акционеров.
В итоге получается, что в статье ставится проблема. Сотрудник Банка России предлагает ее решение, а «Детский мир» служит положительным примером ее решения. Причем вопрос отсутствия фактической возможности голосования более 40% акционеров-нерезидентов даже не упоминается, именно это является главной проблемой, а не распыленная структура капитала сама по себе. И это в тот момент, когда миноритарии писали обращения в Банк России на предмет проверки фактов манипулирования рынком, а бенефициары упоминавшегося фонда могли быть одними из кандидатов на проверку.
Сложно представить, что в зарубежных правопорядках возможна ситуация, при которой кадровый сотрудник регулятора, тем более обладающего контрольными функциями, может написать статью в момент потенциальной конфликтной ситуации с хоть каким-то намеком на легитимацию.
Надо также отметить, что, когда писалась статья, комментарии компании были вполне дружественными к миноритариям, котировка акции стабилизирована. Уже начинает забываться, но в конце 2022 года происходила мобилизация, движение на линии боевых действий, Херсон, решение о поставке танков. В тот момент даже 71,5 рубля за акцию после обвала виделись как победой и спасением.
Тем не менее, все эти факторы не должны отменять действие федеральных законов и Конституции. Если в целях обеспечения каких-либо интересов принимаются какие-либо решения, то они должны иметь отражение в соответствующих нормах, не противоречащих Конституции. Никаких Указов «о приобретении частных бизнесов на Руси» не издавалось. О лишении акционеров права на судебную защиту напишу отдельно. Если заявлен какой-то особый способ реализации корпоративных прав, то предпринимаемые фактические действия, предусматривающие возможность стать участником непубличной компании по принципу «континуитета», должны быть реализованы в полном объеме.
В мае 2023 года в Банк России в рамках государственного контроля поступили добровольные предложения от дочерних компаний «Детского мира».
Статья 72 Закона «Об акционерных обществах» регулирует приобретение обществом собственных акций. В ней содержится закрепление определенного баланса интересов. Совет директоров может принять решение о приобретении акций в размере не более 10%. Они не будут иметь права голоса и иных прав, должны быть реализованы, либо погашены. Большее количество акций может быть приобретено только по решению общего собрания акционеров об уменьшении уставного капитала. Такие акции погашаются сразу при их приобретении. И эта норма также содержит ограничения со стороны номинальной стоимости акций. Основной закрепленный принцип – все, что приобретается за счет средств компании должно пропорционально владению отражаться на всех акционерах.
Еще один важный момент, органы управления не имеют возможности определять цену приобретения произвольно, она должна быть определена в соответствии со ст. 77 Закона «Об АО», исходя из рыночной стоимости акции. В ситуации «Детского мира» не публиковалась отчетность, значит не было и рыночной цены на торгах, наоборот, сам факт непубликации влиял на цену. Временная норма об определении цены на торгах за 1 мес. без привлечения оценщика касалась исключительно принятия решения о реорганизации и реализации требования о выкупе. Это другой правовой режим, и он был реализован отдельно.
В российской практике допускается покупка акций дочерней компанией с образованием «квазиказначейских» акций. Формально, по своей сути, это действие в обход закона. Но важно отсутствие противоправной цели, такое требование установлено прямой нормой федерального закона (п.1 ст. 10 ГК).
«Детский мир» использовал дочернее «ДМ-Капитал» как компанию, приобретающую акции для целей реализации мотивационной программы менеджмента. Эта цель была правомерной, поэтому и все действия были в рамках закона. Об итоговой роли «квазиказначейского» пакета «ДМ-Капитал» писал в сообщениях на форуме. Эти действия имеют признаки противоправных, исходя из текущих итогов и не важно, что большая часть покупок акций осуществлялась для целей стабилизации котировки. Накануне объявления о «трансформации», вступила в действие новая ст. 72.1 Закона «Об АО», предоставляющая возможность покупки компанией акций на организованных торгах непосредственно в удобной форме. Но для целей стабилизации котировки после обвала был выбран путь через «квазиказначейские» акции.
В условиях санкционного давления использование «квазиказначейских» акций может быть обоснованным. Но все гарантии прав миноритариев, установленные прямыми нормами закона должны соблюдаться и, тем более, касающиеся права собственности, описанные в предыдущей части.
В рамках проводимого государственного контроля за добровольными предложениями Банк России допустил возможность приобретения дочерними компаниями до 100% капитала в обход норм федерального закона.
И это важное обстоятельство в ситуации «Детского мира». В корпоративной практике происходит множество противоправных действий на уровне принятия решений внутри компании. Миноритарии остаются один на один с мажоритарием и обращаются в суд за защитой своих прав. Но уверен не много найдется случаев, когда потенциальные противоправные действия осуществляются под прямым государственным контролем. Сюда еще можно добавить выдачу разрешения Подкомиссией Правкомиссии на сделки с иностранными лицами в контексте проводимой «трансформации».
В добровольных предложениях, поступивших в Банк России в специальной графе, содержалась информация о том, что они сделаны в качестве реализации плана, изложенного в пресс-релизе от 07.11.2022 года. Пункты этого плана были приведены ранее. Фактические обстоятельства были таковы, что самостоятельного предложения обмена акции на акции сделано не было.
При этом добровольное предложение от имени АО «ДМФА» содержало условия, из которых следовало, что формой оплаты в виде акций компании, владеющий операционными активами могли воспользоваться только акционеры, владевшие имуществом не менее чем на 268 млн. рублей. В дальнейшем стало также известно, что это единственная возможность участвовать в реализации заявленного пункта плана по «обмену» для акционеров.
Таким образом, сотрудники Банка России получили для государственного контроля документы, из которых следовало, что подавляющее большинство лиц, купивших акции на бирже, не смогут реализовать свое право на участие в обществе, имеющем контроль над операционными активами. Можно точно сказать, что все инвесторы-физические лица были лишены такого права из-за установленного имущественный ценза.
В Банк России было направлено обращение через раздел: жалоба на бездействие сотрудников. Итоги ее рассмотрения описаны на форуме, текст ответа (по крайней мере у меня) за подписью начальника отдела защиты прав потребителей финансовых услуг также размещен.
Позиция Банка России состояла в следующем: сделанное добровольное предложение регулируется соответствующими нормами закона, условия этого предложения определяются оферентом по своему усмотрению. Акционер имеет право заявить иск об убытках.
В обращении делался акцент на том, что заявленный план «трансформации» был нарушен. Самостоятельного права на обмен не предоставлено. Ссылка на пресс-релиз есть не только в тексте условий добровольного предложения, но и в самом ответе Банка России. Также акцент на том, что в обычных условиях можно просто отказаться от такого предложения и продолжать оставаться участником общества, но фактически был поставлен ультиматум о продаже. Действующие нормы закона не позволяют создавать такие условия.
Таким образом, Банк России проигнорировал доводы об особых фактических обстоятельствах. В начале данной части приводилась цитата из консультативного доклада по вопросу применения нормы о принудительном выкупе, где был сделан вывод о том, что норма о 95% владении, как основании для получения полного контроля над публичной компанией, является единственным путем, предоставляемым законодательством.
Кроме того, в первой части приводилась правовая позиция Конституционного суда, из которой следовало, что именно Банк России является органом, восполняющим норму Конституции о предварительном судебном контроле за процессом отчуждения имущества против воли. Нормы о государственном контроле объединяют в себе правомочия в отношении как требования о выкупе по 95%, так и о добровольном и обязательном предложениях. Которые являются необходимыми этапами при движении к 95% владения. Правовая позиция КС содержала также положение не только о формальной проверке, но и выявлении злоупотребления правом.
По моему мнению, Банк России обязан был выдать предписание об устранении нарушения в виде невозможности реализовать свое право на то, чтобы стать участником непубличной компании, как это предусмотрено прямыми нормами закона при реорганизации. Допуская в «ручном» режиме возможность обхода закона, контроль также должен осуществляться в «ручном» режиме с учетом заявленного плана «трансформации».
Вместо этого ответ Банка России содержит формулировку об отсутствии выявленных нарушений законодательства Российской Федерации. Особо подчеркну, не только норм Закона «Об АО» в рамках которых проводится государственный контроль в пределах компетенции Банка России, а всего законодательства. То есть в одном ответе уместились и невозможность вмешиваться в предпринимательскую деятельность и вывод о законности.
Здесь хотелось бы сослаться на пример, приведенный в самом начале данной части, когда Банк России выдал предписание об устранении нарушений при участии в добровольном предложении аффилированного лица для целей формирования условий принудительного выкупа. И буквальный текст закона об основаниях направления предписаний не стал этому препятствием. Ситуации «Детского мира» на несколько порядков хуже.
Нормы о добровольном предложении не написаны для случая, когда его будет делать дочерняя компания. Тем более в ситуации, когда его итогом является прекращение деятельности компании.
Общим собранием акционеров ПАО «Детский мир» было принято решение о выделении операционных активов. Все дальнейшие действия не получали корпоративных одобрений на общем собрании. Акционеры не должны подчиняться «трансформации в частный бизнес» как решению, принятому по «принципу большинства». Закон не дает возможности в публичных компаниях выносить на голосование такие вопросы. Правовая судьба имущества акционеров решалась при непосредственном волеизъявлении в рамках добровольного предложения, а не по «принципу большинства».
Сложилась фактическая ситуация, когда за счет решения Подкомиссии Правкомиссии и государственного контроля Банка России легализуется предложенная «трансформация». Но федеральный закон выше решений и действий указанных органов.
Вместе с этим, нормы закона о добровольном предложении (абз.6 п. 2 ст. 84.1) содержат положение о том, что в случае, если в добровольном предложении указан порядок определения цены, то должна обеспечиваться единая цена приобретения акций. Это одно из немногих ограничительных условий во всей статье. Логика закона такова, что если акционера что-то не устраивает в этом предложении, то действуют принципы свободы договора и можно просто от него отказаться. Другое дело – добровольное предложение в рамках заявленной «трансформации», когда в случае отказа от сделки за деньги, при невозможности получить акции, вменяется согласие на получение ликвидационной квоты. Положение о единой цене принимает ключевое значение.
Цитата из ответа Банка России:
«В соответствии с абзацем шестым пункта 2 ст. 84.1...при приобретении акций путем направления добровольного предложения оферент определяет предлагаемую цену по своему усмотрению. Требования к порядку определения такой цены, включая ее минимальный размер, законом не установлены».
То есть в законе читаем о требовании к порядку определения цены, а Банк России отменяет действие этой нормы закона.
С большой вероятностью можно предположить, что в ответе имеется в виду требования к порядку определения цены в том смысле, как она устанавливается в случае обязательного предложения, в отношении которого также осуществляется государственный контроль. В смысле расчетной величины самой цены.
Но требование закона о единой цене – это самостоятельное ограничение. В судебной практике есть его толкование в том смысле, что, например, не должна устанавливаться премия за размер пакета акций. Но не должно быть и иных дискриминационных условий, связанных с ценой.
В соответствии с абзацем 4 п. 4 ст. 84.9. одним из немногих оснований для направления предписания об устранении нарушений Банком России является несоответствие порядка определения цены требованиям Закона «Об АО», то есть не конкретной нормы закона, например, об обязательном предложении, а всех норм закона, в том числе положения о единой цене.
Это редкий случай, когда буквальное толкование закона могло быть использовано для целей защиты прав в случае обхода закона. Банк России имел возможность направить предписание не только на основании выявления злоупотребления правом (которое выявляется в рамках судебного процесса) или в рамках общего государственного контроля, как в примере с аффилированными лицами, но и на основании прямой нормы закона.
Цена добровольного предложения от имени АО «ДМФА» установлена в размере 71,5 рубля за акцию, но также предоставлено право альтернативной формы оплаты в виде акций. В этом праве все акционеры равны. Если грубо, то имея одну акцию ПАО «Детский мир», должна быть обеспечена возможность на равных условиях получить минимум одну акцию другой компании. От этого правила возможны отступления в разумных пределах, исходя из обстоятельств, не более чем в рамках разумного округления, с учетом положений закона о дробных акциях.
Но фактические обстоятельства таковы, что альтернативная форма оплаты в виде акций дочерней компании представляет собой самостоятельную оферту со своими условиями. Введенные правила округления в соотношении с ценами акций представляют собой порядок расчета новой цены. Минимальная цена для входа в сделку становится 268 млн., а не 71,5 рубля, оферта разворачивается в другую сторону. Предметом новой сделки становятся акции «ДМ-Капитал», а не ПАО «Детский мир». Сам план «трансформации» предусматривал, что именно акции «ДМ-Капитал» будут целью волеизъявления.
Более того, текущие данные показывают, что это может быть не просто новая цена сделки самостоятельной оферты, а цена сделки для конкретного акционера. Обращу особое внимание на формулировку закона, законодатель записал требование не о равной цене для акционеров, а именно о единой. Ситуация «Детского мира» полностью укладывается именно в проблему единой цены.
Возможна такая ситуация стала из-за малого количества размещенных акций в ходе преобразования ООО «ДМ-Капитал» в рамках заявленной «трансформации».
В первой части приводились ссылки сразу на несколько норм закона, касающихся вопроса величины уставного капитала, номинала и количества размещаемых акций. На уровне закона признано, что есть возможность обеспечить получение акций каждым акционером в ходе реорганизации, а также целого числа акций при иных корпоративных действиях, настраивая указанные параметры и учитывая положения закона о дробных акциях.
На форуме был приведен расчетный пример, как через увеличение количества размещенных акций можно было обеспечить право каждого акционера «Детского мира» на участие в добровольном предложении по средством формы оплаты в виде акций. В контексте всей заявленной «трансформации» - право стать участником общества, имеющего контроль над операционными активами.
Выбирая количество размещаемых акций «ДМ-Капитал», происходил не управленческий или экономический процесс, а юридический, по сути определялось - будут или не будут иметь право на «обмен» миноритарии. Такого права выбора закон органам управления не дает. Более того, такие действия могут быть квалифицированы как противоправные.
Цитата из ответа Банка России:
«Поскольку законом не предусмотрены требования к минимальному количеству акций, размещаемых обществом, само по себе размещение указанным акционерным обществом такого количества акций не противоречит требованиям законодательства Российской Федерации».
Далее следует ссылка на то, что Банк России не вправе вмешиваться в предпринимательскую деятельность и влиять на решения, принимаемые органами управления компании.
Позиция Банка России исходит из принципа: что прямо не запрещено, то разрешено. При этом, исходя из того, что истребовалась соответствующая информация о количестве акций, проверка на соответствие закону проводилась.
Такая позиция опирается на ст. 9 Гражданского кодекса – осуществление гражданских прав, в которой, в том числе, закреплена реализация конституционного принципа свободы экономической (предпринимательской) деятельности. Субъекты гражданских прав осуществляют принадлежащие им права по своему усмотрению. Если есть право размещать акции и определять их количество, то оно ничем не ограничено пока соответствующая норма не появится в законе. Если дробные акции не предусмотрены для случая добровольного предложения, то нет автоматической возможности их получения.
Но следом за ст. 9 ГК идет ст. 10 ГК – пределы осуществления гражданских прав, она является универсальным ограничителем. Наряду с действиями в обход закона с противоправной целью выделено заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав. С 2013 года такие действия являются гражданским правонарушением, закрепленным легально. Если каждое потенциально противоправное действие прописывать отдельным запретом, то объемы законов увеличатся на сотни страниц.
В ситуации «Детского мира» определение такого количества размещенных акций «ДМ-Капитал», которое препятствует реализации миноритарными акционерами их прав, нарушает положение о единой цене для всех акционеров, приводит в итоге к лишению прав на имущество к потенциальной выгоде других лиц, должно быть квалифицировано как заведомо недобросовестное действие. А значит – нарушение закона.
Злоупотребление правом должно квалифицироваться в рамках судебного процесса. Но Банк России об этом не пишет, есть вывод о соответствии законодательству и ссылка на возможность взыскать убытки. Без учета условий «трансформации», положений закона о 95%, норм о реорганизации и прямых норм о приобретении обществом собственных акций. При этом ст. 10 ГК предусматривает и иные способы защиты права помимо взыскания убытков.
Факт невозможности воспользоваться формой оплаты в виде акций носит очевидный характер, он бесспорен и не требует специальных знаний. Нельзя «обменять» 739 000 000 на 78 акций. При наличии юридической возможности сделать подходящие соотношения, сделанное добровольное предложение в рамках «трансформации в частный бизнес» — это анти-право. Есть базовые вещи, которые нельзя нарушать по умолчанию, без прямых запретов в законе.
Можно сделать небольшой правовой тест.
Допустим добровольное предложение давало возможность даже акционеру, владевшему одной акцией, воспользоваться формой оплаты в виде акций «ДМ-Капитал». То есть размещено достаточное количество акций. Но в документах содержалось дополнительное условие: могут воспользоваться все, кроме лиц женского пола, такие лица получают только деньги.
Понятно, что такое условие могло привлечь общественное внимание. И как в этой ситуации повел бы себя Банк России? Не вправе вмешиваться в предпринимательскую деятельность? Предложение «добровольное», значит «про добро» и значит так надо, для этого есть обоснованные причины? Женщины могут пойти взыскать убытки?
Вероятно, стали бы искать юридические возможности вынести предписание. Закон «Об АО» не содержит прямых норм-запретов по такому вопросу. Значит необходимо обращаться к общим нормам гражданского законодательства. Статья 1 ГК устанавливает, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений. Получается, сослаться можно на норму-принцип.
Можно возразить, что это некорректный пример. С женщинами все и так понятно, такое и в голову никому не придет и, очевидно, что права на формирование таких условий нет. Но дело в том, что приведенная норма-принцип исходит из части 2 ст. 19 Конституции и дискриминация по признаку пола и имущественному положению идут в ней одним порядком, через запятую. А в ситуации «Детского мира» для всех инвесторов-физических лиц, по сути, установлен имущественный ценз. При этом, в отличии от ситуации с женщинами, есть прямая норма о единой цене для всех акционеров, установленная непосредственно Законом «Об АО», которая в условиях «трансформации» с раздвоенной офертой может также толковаться как антидискриминационная по имущественному признаку. В дополнение к этому есть правовые позиции Конституционного суда о равенстве и балансе интересов акционеров между собой и во взаимоотношениях с обществом при дополнительной защите прав миноритариев как слабой стороны.
Даже если в ситуации «Детского мира» акционер предпринял дополнительные действия и собрал необходимый пакет акций для получения хотя бы одной акции «ДМ-Капитал», он оказывался в ситуации, когда ему неизвестно количество размещенных акций, число и объем заявившихся на «обмен». На форуме были приведены расчеты, они показывают, что такой акционер несмотря на свое волеизъявление мог все равно получить лишь деньги. То есть против своей воли, и конечный результат для него не был известен до самого конца в течение нескольких месяцев. Это также является нарушением базовых правовых основ и анти-правом. Реальная ситуация в «Детском мире» может быть еще на порядок хуже, учитывая, что за несколько месяцев до объявления «трансформации» произошла смена реестродержателя.
В примере с женщинами не могли «обменять» только женщины, в ситуации «Детского мира» не исключен вариант, когда свободно «обменять» (имеется в виду без рисков, приведенных в абзаце выше) не могли женщины, мужчины, пенсионеры, студенты, иностранцы, профессиональные инвесторы, верующие, атеисты, гомосексуалисты, однако никто кроме.
В первой части был приведен возможный вариант, когда по итогам реализации добровольных предложений, обстоятельства могли приблизиться к положению формального соответствия требованиям закона. Но акционеры в необходимом объеме его не акцептовали. Мажоритарный акционер отказался от возможности сделать добровольное предложение от имени АО «ДМФА» несостоявшимся при наличии на то юридической возможности.
После завершения добровольных предложений было сделано обязательное предложение от имени дочерней компании. В адрес Банка России направлено еще одно обращения в рамках срока проведения государственного контроля с возможностью направить предписание об устранении нарушений.
https://forum.mfd.ru/blogs/posts/view/?id=214972
Обязательное предложение делается в ситуации смены корпоративного контроля, как вариант предоставления ликвидности инвесторам в условиях возможной смены стратегии развития компании. Так как в ситуации «Детского мира» были произведены действия в обход прямых норм закона о приобретении собственных акций, то все встало с ног на голову. Сотрудники компании сами себе пишут из дочернего общества в материнское, какие планы в отношении сотрудников, а совет директоров дает рекомендацию по цене.
По нормам об обязательном предложении не возникает обязанности о его направлении в случае, если добровольное направлялось о приобретении всех акций. Логика закона такова: какой смысл делать еще раз тем же акционерам, тем же акционером, по той же цене, по сути, то же самое предложение. В нормах о добровольном предложении есть возможность определять его условия, в частности пропорциональности распределения, если оно сделано в ограниченном объеме акций. Например, если текущий акционер имеет пакет акций, делает добровольное предложение о покупке и устанавливает условие, что удовлетворятся заявки будут в порядке поступления, а само предложение может закончиться досрочно. Его цель в наборе контрольного пакета и продаже стратегическому инвестору. Нет смысла такому «старому» акционеру (может быть и «новый») делать обязательное предложение, его сделает уже новый акционер. И новые поправки в закон дополнительно закрепляют эту логику. Акционеры, которые не смогли продать из-за особого условия добровольного предложения, защищены нормой закона об обязательном, по которому оно должно быть сделано всем и по цене не ниже добровольного (косвенно) или цены сделки продажи контрольного пакета (проблемный вопрос).
В ситуации «Детского мира» добровольное предложение было сделано в отношении 99,57% акций. Остаток – это акции, выкупленные ПАО «Детский мир» самостоятельно в рамках заявленного требования о выкупе при принятии решения о реорганизации. Именно для этих целей действовала временная норма, по которой цена определялась как 71,5 рубля.
Из этих цифр получается, что обязательное предложение делалось для целей защиты права ПАО «Детский мир» продать 0,43% акций. Очевидно, что это лишь формальное основание.
Но у сделанного обязательного предложения мог быть определенный хоть и технический, но правомерный смысл. Если не удалось набрать необходимые 95% в рамках добровольного предложения, то теперь была возможность сделать предложение по справедливой цене. Мажоритарный акционер, видя потенциальные итоги добровольных предложений и, не желая отказываться от «частного бизнеса», мог, как пока еще акционер ПАО «Детский мир», сделать вклад в его имущество для целей формирования цены обязательного предложения. Возможно, практики смогут найти юридические препятствия, но смысл должен быть понятен. Но в этом случае иностранные лица уже не имели возможности вывода средств.
Напомню цитату из годового отчета по РСБУ, подписанного 29 марта 2023 года:
«Учитывая неопределенность, связанную с определением точного количества акционеров, которые откажутся от получения доли в частной компании, руководство Компании считает, что объем выплат таким акционерам будет варьироваться в диапазоне от 25 млрд. до 35 млрд.»
То есть сумма средств в размере 31 млрд на балансе ПАО после реорганизации не равно потенциальная ликвидационная квота и бюджет на добровольные и обязательное предложения. Но по факту складывается иначе и даже хуже.
Нормы об обязательном предложении также предусматривают возможность формы оплаты в виде акций. Нарушенные права в ходе добровольного предложения могли быть восстановлены. Сообщение акционерам о возможности «обмена» своих акций могло предоставить менеджменту любое количество времени для цели формирования необходимых условий. Но этого сделано не было. В этом случае также было необходимо получать еще одно разрешение для иностранных лиц.
В итоге было заявлено о намерении получить разрешение на вывод средств для иностранных лиц только в рамках получения ликвидационной квоты. И нет информации о его получении.
Соответственно все акционеры-резиденты находились в одном положении с иностранными лицами с точки зрения условий обязательного предложения. Ни права на «обмен», ни справедливой компенсации. При том что сама по себе компенсация – большая уступка, учитывая содержание первой части.
Ответ Банка России на обращение не содержит детального правового обоснования. В трех небольших абзацах содержится ссылка на предыдущий ответ по существу поставленных вопросов, а также воспроизведение статьи закона о порядке определения цены в рамках обязательного предложения.
При этом цена обязательного предложения была определена на основании цены добровольного предложения, цена добровольного предложения – на основании цены требования о выкупе, а цена требования о выкупе – на основании временной нормы, применимой только к решению о реорганизации.
Банк России располагал информацией об итогах реализации требования о выкупе после принятия решения о реорганизации – лишь 14% от возможного и так малого объема в 10% чистых активов. Таким образом, дополнительной ликвидности для обеспечения полного «выхода» акционеров, как это предусмотрено в англо-американской системе, не требовалось. Не было введено и специальных норм регулирования, которые бы обеспечивали действие такой системы.
Цена добровольного предложения, которая легла в основу обязательного предложения, оказалась без обоснования. Прямые нормы закона о выкупе обществом своих акций предусматривают принятие менеджментом решения на основе ст. 77 Закона «Об АО», то есть исходя из рыночной стоимости. Данные фактические обстоятельства, наряду с вопросом использования дочерней компании для целей выкупа, Банком России были проигнорированы. В основу было положено право оферента по добровольному предложению определять цену по своему усмотрению. Но тогда нужно до конца следовать всем нормам закона. Если такой оферент предложил необоснованную цену и не набрал необходимый процент владения, то и «трансформация в частный бизнес» должна завершиться на этом этапе.
Оценка независимого оценщика – необходимое условие получения разрешения на вывод средств иностранными лицами. Ее результаты также могли быть доступны Банку России.
После первого ответа, подписанного начальником отдела, второй был подписан уже заместителем начальника департамента и также содержит вывод о соответствии законодательству Российской Федерации. Радостно от такого дополнительного внимания, но ответственным исполнителем указан сотрудник, который является автором той самой, упоминавшейся ранее статьи от декабря 2022 года, в которой «трансформация в частный бизнес» представлена без критического анализа. Если мягко сказать.
И как в этих условиях воспринимать ответ Банка России?
Обвал котировки, недельное перераспределение владения, предоставление ложных заявлений на сайте, скачки котировки с увеличением владения дочерней компании, обзвон брокерами клиентов с фразами «точно будет делистинг», при отсутствии принятых корпоративных решений, совсем не ясная политика Интерфакса по раскрытию новостей о корпоративных событиях. Складывается ощущение, что все что хотят, то и делают. При этом любое сообщение на сайте компании сопровождается длинным текстом заглавными буквами: не для распространения в зарубежных правопорядках и тому подобное. То есть перед зарубежными правопорядками есть опасения, а российский? Словарный запас иностранных слов закончился, чтобы воспроизвести лучшие практики?
Может тогда стоит задуматься о введение в России института специального прокурора по надзору за финансовыми рынками? По крайней мере в части координации действий правоохранительных органов. Когда-то действовала налоговая полиция, очень быстро всем стало понятно, как может быть и дальнейшая деятельность не потребовалась.
К сожалению, Генеральная прокуратура, например, в деле Соликамского магниевого завода, действует, хоть и в государственных интересах, но, по сути, антиправовыми методами в отношении инвесторов – добросовестных приобретателей акций. Несмотря на специальную норму закона, защищающую их интересы. Подход очень прост – написано в законе, что можно истребовать у добросовестного приобретателя выбывшее против воли имущество, значит можно истребовать. А уж в государственных интересах и специальная норма не помеха. Такой подход существенно отдаляет от появления реальной альтернативы надзору со стороны Банка России.
Но какую позицию занимает Банк России в ситуации «Детского мира». Написано в нормах о добровольном предложении, что цена определяется по усмотрению оферента, значит берите эту цену, а если не нравится – идите десятки тысяч лиц за убытками. За убытками к компаниям, которые вот уже ликвидируются. А те, кто участвовали в так называемом «тендерном» предложении, вообще неизвестно куда идите. Написано, что цена должна быть единой, а вот мы вам пишем, что нет требований к порядку определения цены.
Генеральная прокуратура в своих действиях защищает государственный интерес (оставив за скобками почему она не делала этого несколько десятилетий), чей интерес защищает Банк России? Свободы предпринимательской деятельности по приобретению «частного бизнеса»? А что с Конституцией и всеми теми аргументами из первой части?
При участии Банка России внесены к рассмотрению поправки в Закон «Об АО», в том числе, касающиеся проведения государственного контроля за приобретением акций публичных компаний. В качестве основания для направления предписания об устранении нарушений добавлено выявление несоответствия условий предложения требованиям законодательства Российской Федерации. Это основание очень похоже на ситуацию «Детского мира». Но только в ответах на обращения, которые получили акционеры, Банк России делал вывод о соответствии законодательству сделанных предложений, не только в пределах своей компетенции по Закону «Об АО», но именно всему законодательству.
Таким образом, вопрос о возможности приобрести «частный бизнес» в России остается открытым. Акционеры, владеющие 75% (или в других вариантах) капитала компании, вышедшей когда-то на IPO, в любой момент могут воспользоваться неблагоприятной рыночной конъюнктурой или стадией жизненного цикла компании и объявить о «трансформации в частный бизнес». Выделить все операционные активы, оставить определенный бюджет на балансе ПАО, передать активы дочерней компании, которая сделает добровольное предложение на условиях, аналогичных ситуации «Детского мира». Один акционер, владеющий таким мажоритарным пакетом, может для удобства выпустить для себя одну акцию, ведь это не запрещено законом. Решение о реорганизации в форме выделения операционных активов также нет возможности обжаловать, «трансформация в частный бизнес» - законный интерес, это подтверждается ответами Банка России и статьями в профессиональных юридических изданиях. Более того, некоторые акционеры «Детского мира» голосовали «за» реорганизацию, лишились права на обжалование и требования о выкупе и только через несколько месяцев узнали условия добровольного предложения. Почему они не могли полагаться на осуществляемый государственный контроль приобретения акций публичной компании? Законодатель сделал специальное изъятие из принципа невмешательства в предпринимательскую деятельность.
Пункт 45.6. Положения Банка России «О стандартах эмиссии ценных бумаг» содержит норму, по которой дополнительные взносы и иные платежи за акции, размещаемые при реорганизации юридических лиц, а также связанные с таким размещением, не допускаются. Данная норма касается размещения акций акционерных обществ, в ситуации «Детского мира» произошло выделение ООО. Но Банк России обладает необходимой экспертизой, пониманием проблемы. Нельзя в процессе реорганизации внести дополнительный взнос (взять долг на баланс), забрать все активы и долг, а потом сказать: мы вам там оставили за вашу долю, забирайте. Такие средства могут предназначаться исключительно для цели выкупа и только отказавшимся от «обмена», как расширенное право на выход, а не формировать потенциальную ликвидационную квоту. И все это только при условии отказа от императивности правила 95% при делистинге всех акций.
Сдерживающим механизмом должны выступать институты получения согласия на совершение крупной сделки и одобрение сделки с заинтересованностью после завершения реорганизации. Порог в 1% голосов для обжалования соответствующих сделок сам по себе вызывает вопросы. Временной нормой он был повышен до 5%. В ситуации «Детского мира» акционеры-резиденты, голосовавшие «против» решения о ликвидации, не могут защищать свои права в мае, но вот с июля уже смогли бы. Это очередное антиправовое действие. В соответствии со ст. 56 Конституции право на судебную защиту не может быть ограничено даже при введении чрезвычайного положения. Мотивировочная часть законопроекта содержала ссылку на возможные негативные действия лиц из недружественных государств. В ситуации «Детского мира» иностранные лица легко могут преодолеть 5% барьер и ограничений для обращения в суд у них нет. Получается, что норма действует против акционеров-резидентов. Данные действия должны получить правовую оценку. Изменение условий для отчуждения имущества против воли владельца должно находить отражение в соответствующих прямых нормах закона. Ситуация, при которой совершаемые действия могут сопровождаться обманом и обходом закона с противоправной целью, не должна опираться на лишение права на судебную защиту. Это беспредел.
В непростых условиях Банком России предпринимаются значительные усилия по стабилизации ситуации. Возобновили действие нормы о раскрытии информации, «трансформация в частный бизнес» могла опираться на положение, при котором отчетность компании больше никто не увидит. Изменены условия выдачи разрешений Правкомиссией. Редомициляции в основной массе проходят с учетом интересов миноритариев, отчуждения операционных активов сопровождаются листингом на бирже. «Трансформация банковского сектора» производится, в том числе, к выгоде граждан. Независимую позицию Банк России отстаивает в области денежно-кредитной политики и других вопросах, например, по цифровому рублю, при наличии известных интересантов.
При всем этом глубоко непонятно как стала возможна «трансформация в частный бизнес» в «Детском мире». Какие-либо факторы вне возможности воздействия Банка России (свободной волей) – это одно, предательство – совсем другая история. И особенно в условия объявленной мобилизации.
